作者简介：

　　李文杰，海南大学法学院博士研究生；邹立刚，海南大学法学院教授，博士生导师。

　　内容提要：

　　2013年初菲律宾将中菲南海争端提交国际海洋法仲裁法庭请求仲裁，是迄今南海争端国“状告”中国的第一案。菲律宾的诉求属于中国的声明所排除的“导致有拘束力裁判的强制程序”的事项；且其诉求具有诸多方面的不可受理性；菲律宾也未在诉前履行“交换意见”和“用争端各方选择的任何和平方法解决争端”的义务；仲裁法庭的组成程序也存在瑕疵。中国可采取对仲裁法庭设立的程序提出异议、提出初步反对的意见、向仲裁法庭提供证据支持、坚持用谈判方式解决争端等应对措施。

　　关 键 词：

　　南海争端/强制仲裁/管辖权

　　标题注释：

　　本文系国家社科基金项目“南海问题及其解决方案法律问题研究”(10BEX094)阶段性成果之一。

　　一、菲律宾向国际海洋法仲裁法庭提出的诉求

　　2013年1月22日，菲律宾向中国发出了《关于西菲律宾海的通知和主张声明》(以下简称《声明》)。2月19日，中国外交部将其退回菲律宾，并申明中国反对此种做法、希望菲律宾回到谈判桌上来的立场；而菲则表示将继续单方推进仲裁程序。至6月25日，五名仲裁员组成的国际海洋法仲裁法庭(以下简称仲裁法庭)正式成立，并于7月11日在海牙召开了第一次会议。8月27日，仲裁法庭发布了第一号程序令，确定了书面程序的初始时间表和适用仲裁的程序规则。在本案未确定是否进入实体仲裁之前，所有前置程序所围绕的核心问题应是仲裁法庭的管辖权问题。

　　《声明》第五部分“救济诉求”即第41段以下共分13个自然段，共请求仲裁法庭就下述13项事项作出裁决：(1)宣布中国在南海海域的权利和菲律宾的相关权利一样，均是由《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)所确立，这些权利由《公约》第二部分下的领海及其毗连区、第五部分下的专属经济区、第六部分下的大陆架的相应权利所构成。(2)宣布中国基于其所谓的“九段线”在南海的海洋诉求违反《公约》，是无效的。(3)要求中国国内立法符合其在《公约》下的义务。(4)宣布美济礁和西门礁是水下地质结构，它们构成了菲律宾根据《公约》第六部分所拥有大陆架的一部分，中国对其占领和进行建筑活动侵犯了菲律宾的主权权利。(5)要求中国结束对美济礁和西门礁的占领和建筑活动。(6)宣布南薰礁和渚碧礁是南海中高潮时不能露出水面的水下地质结构，不是《公约》项下的岛屿，并且没有处于中国的大陆架之上，因此中国对其占领和进行建筑活动是非法的。(7)要求中国结束在南薰礁和渚碧礁上的占领和活动。(8)宣布黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁是高潮时低于海平面的水下地质结构，除了它们有一些小的突起在高潮时露出海面，它们是《公约》第121条第3款下的“岩礁”，因此仅能获得不超过12海里领海的权利；而中国基于这些岩礁非法主张了超过12海里的权利。(9)要求中国不得阻碍菲律宾船舶以可持续发展的方式在黄岩岛和赤瓜礁周边水域开发生物资源，并且停止在这些岩礁的周边水域作出与《公约》不一致的行为。(10)宣布菲律宾有权根据《公约》第二、五、六部分的规定从其群岛基线起算享有12海里的领海、200海里的专属经济区以及大陆架。(11)宣布在菲律宾的专属经济区和大陆架上，中国非法主张权利和非法开发生物和非生物资源，并非法阻碍菲律宾在其专属经济区和大陆架开发生物和非生物资源。(12)宣布中国非法干扰菲律宾根据《公约》在菲律宾群岛基线200海里内外海域所享有的航行和其他权利的实施。(13)要求中国停止这些非法活动。①

　　二、国际海洋法仲裁法庭对本案不应具有管辖权

　　(一)中国之前的相关声明排除了仲裁法庭的管辖权

　　2006年8月25日，中国根据《公约》的规定向联合国秘书长提交书面声明，对于《公约》第298条第1款(a)、(b)、(c)项所述的任何争端(即涉及海洋划界、领土归属、军事活动等争端)，中国不接受公约第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。此时争端将不能被提交到导致有拘束力裁判的强制程序中，但不排除争端各方通过协议自愿提交。因此菲律宾无权不经中国同意，将中国依法声明予以除外的争端事项提交仲裁法庭。

　　菲律宾在《声明》第四部分中认为其诉求不属于：关于划定海洋边界的第15、74、83条在解释或适用上的争端；涉及历史性海湾或与公约相关条款含义有关的事项；涉及军事活动或执法活动；或涉及正由联合国安理会执行《联合国宪章》所赋予的职务的争端。然而，菲律宾利用偷换概念的方式向仲裁法庭提交请求裁决的13项事项，实际上都属于海洋划界和岛礁归属问题：其诉求(1)和(2)是诉请仲裁法庭裁定“九段线”因没有国际法上的根据而无效，从而否定中国对海洋划界和南海四群岛属我的主张。其诉求(3)是试图推翻中国国内法关于南海四群岛主权归我和坚持相关海域的主权权利、管辖权和其他权利的规定，而这些规定是中国在相关海域的岛礁归属和海域划界主张的法律化。其诉求(4)至(8)涉及到美济礁、西门礁、南薰礁、渚碧礁、黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁、永暑礁的法律地位，不仅涉及到海域利用或划界问题，而且“必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”。其诉求(9)至(13)建立在上述诉求的基础之上，当然就不属于仲裁法庭的管辖事项。

　　菲律宾在《声明》第二部分第11段中指出：“尽管应遵守《公约》，但是中国声称几乎整个南中国海及其所有岛礁都是它的。……中国在2009年5月7日递交给联合国秘书长的照会中，第一次官方描述了‘九段线’。根据中国的声称，它的主权在‘九段线’范围里包括所有的海域，所有海床和所有岛礁。”菲律宾用意在于：首先，要在国际社会营造对中国极不利的舆论氛围；其次，要将“九段线”问题歪曲为不属于中国依法声明予以排除强制仲裁的争端事项，而属于有关《公约》的解释或适用的其他争端，从而纳入强制仲裁的范围。就以菲律宾提及的上述照会为例，中国重申的是“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权”。菲律宾也不应忘记，2009年2月17日，针对菲律宾国会通过的领海基线法案将中国的黄岩岛和南沙群岛部分岛礁划为菲律宾领土，中国外交部声明：“中国政府在此重申：黄岩岛和南沙群岛历来都是中国领土的一部分。中华人民共和国对这些岛屿及其附近海域拥有无可争辩的主权”。按照《中华人民共和国领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》的规定，中国对“九段线”的法定立场可归纳如下：(1)线内四群岛属于中国；(2)四群岛从领海基线起算12海里领海；(3)专属经济区从领海基线起算延至200海里；(4)大陆架为领海以外依本国陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土；如果从测算领海宽度的基线量起至大陆边外缘的距离不足200海里，则扩展至200海里；(5)上述(3)至(4)的规定不影响中国对线内海域享有的历史性权利；(6)与有关国家主张重叠的海域划界，在国际法基础上按照公平原则以协议划定。

　　综上所述，南海海域面积350余万平方公里，中国仅在“九段线”内主张南海四群岛的领土主权；根据《公约》规定的海域制度和岛屿制度，主张可以享有一定的海域权益包括领水主权。而在线外，中国并不主张沿海国的任何权益。因此，“九段线”是中国拥有南海四群岛及其领水主权以及与邻国进行海域划界的主张。若对“九段线”进行裁判，等于是对中国关于南海四群岛主权属我的主张是否成立的裁判，以及对中国南海海洋划界的主张是否适当的裁判。而这正是中国的相关声明所排除的仲裁法庭的管辖事项。

　　菲律宾的诉求(4)至(8)涉及到8个岛礁，菲方否认其涉及岛礁领土争端和海域划界争端，但实际上当然属于该两类争端：(1)中国确定的法律立场是南海四群岛属于中国，而不是菲律宾诉称的那些“水下地质结构”的归属问题。《公约》第121条规定“岛屿”可以拥有领海、毗连区、专属经济区和大陆架，而除开黄岩岛之外的7个岛礁全部距离太平岛、中业岛、南威岛等岛屿周边不足200海里，即全部是在中国主张的专属经济区内。按照《公约》第60条第1款和第80条的规定：一国在专属经济区内和大陆架上应有专属权利建造并授权和管理建造、操作和使用人工岛屿、设施和结构。因此，中国在美济礁、西门礁、南薰礁和渚碧礁上的占据和建筑行为完全合法。况且赤瓜礁、华阳礁和永暑礁不仅处于中国主张的专属经济区内，即使仅属于岩礁也有其本身独立的法律地位，如能享有领海也可设立毗连区，况且当它们与岛屿密切结合时，在海域划界时仍能发挥更多作用。因此，中国在该类岩礁领海范围内和其他岛屿所拥有的专属经济区内进行维权活动完全是合法的。(2)黄岩岛是周边长约55公里的水下大环礁，在涨潮时环礁四周有数十礁块露出。菲律宾已认定它是《公约》第121条第3款下的岩礁，中国也可以依据《公约》第6条认为它是岛屿。然而菲律宾并未承认黄岩岛属于中国，因此审议黄岩岛应有12海里领海还是可包括200海里专属经济区，不仅属于海域划界争端，而且“必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”。按照《公约》第298条第1款的规定，若“任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”，则不应提交调解程序，更遑论提交强制仲裁。

　　总之，南海四群岛各岛礁主权归属及其在海域划界中的作用如何，当事各方可以通过谈判解决。而菲律宾质疑中国对8个岛礁权利的合法性，又要将此排除出领土归属争端和海洋划界争端。除非仲裁法庭首先认定南海四群岛中的主要岛屿不属于中国而属于菲律宾，则中国对这些他国岛屿所属专属经济区等海域的“水下地质结构”的占据和建筑行为才是非法的；否则就属于中国在本国专属经济区内和大陆架上应有的专属权利，更不用说中国在赤瓜礁、华阳礁和永暑礁的12海里领海、24海里毗连区内维权，在3个岩礁与太平岛、中业岛、南威岛等岛屿相连接的专属经济区之内维权，都是合法的。至于黄岩岛，领土归属是先决问题：若其归属中国，才发生与菲律宾如何划定海界问题，即发生黄岩岛是岛屿还是岩礁的问题或是岛屿但在划界中的效力如何的问题；若其归属菲律宾，则黄岩岛在菲律宾本土所属专属经济区内，与中国既无领土争端问题，也无海域划界问题，何来菲律宾诉中国的黄岩岛争端？其他7个岛礁也一样，领土归属是先决问题。如美济礁、西门礁、南薰礁和渚碧礁涉及到太平岛、中业岛、南威岛等岛屿的领土归属的先决问题；赤瓜礁、华阳礁和永暑礁不仅涉及到本身的领土归属问题，还涉及到它们是岛屿还是岩礁的问题，以及它们与太平岛、中业岛、南威岛等岛屿的领土归属问题和相互关系问题。就上述8个岛礁所涉争议，或许还可以排列组合出其他多种推断，但仍然是岛屿的领土归属争端和海洋划界争端，属于中国事先声明保留的范围，因此仲裁法庭不应具有管辖权。

　　(二)菲律宾所提诉求具有诸多方面的不可受理性

　　1.本案诉由具有不可受理性。菲律宾声称其诉求并不涉及“九段线”所涉岛礁归属和海域划界争端，而仅要求裁判“九段线”不符合《公约》而无效。也就是说，菲律宾不要求裁判中国“九段线”所涉主张的事实、理由和依据，而要求裁定中国不能提出“九段线”主张。1947年，国民政府内政部方域司绘制了《南海诸岛位置图》，其中标出东沙、西沙、中沙和南沙四群岛，并标绘了11条断续的线段。1948年商务印书馆将此图收入《中华民国行政区域图》公开印行。②因此，菲律宾要求仲裁法庭依据《公约》，裁定中国在1947年不能提出“九段线”主张，符合正常的思维逻辑和法律逻辑吗？

　　2.本案当事国不具有适格性因而不可受理。中国的“九段线”权利主张与菲律宾的主张仅有部分重叠，大部分与越南、马来西亚、文莱、印尼的主张重叠。《公约》及其附件本身并无“公益”或“集体”诉讼或仲裁的规定，况且其他四国也从未授权菲律宾代为进行相关仲裁。因此，菲律宾无权“代理”其他四国诉请仲裁法庭裁定“九段线”无效，也即裁定中国对菲律宾的主张无效，同时实际上裁定了中国对其他四国的主张无效。这对中国极为不公，因为中国针对菲律宾的主张和针对其他四国的主张所依据的事实和理由并非相同。

　　3.本案仲裁标的具有不可受理性。“九段线”涉及“六国七方”；除开中国，越南和中国台湾地区对南海群岛的所有岛礁也主张领土主权，其他国家对本案所涉其余7个岛礁还有重叠的权利主张；黄岩岛归属涉及中国、菲律宾和中国台湾地区三方。无论仲裁法庭做出何种裁判，都必将剥夺了其他争端当事方的程序权利和实体权利，对其他庭外当事方的权利产生减损或附加义务。

　　4.菲律宾所提诉求对第三方利益具有不利影响。首先，“九段线”所涉海域划界主张和岛礁归属主张，目前也是中国台湾地区的法定立场，如《“中华民国”领海及邻接区法》和《“中华民国”专属经济海域及大陆礁层法》的规定。因此，同时还可能牵扯到中国台湾地区的法律地位等复杂问题。③其次，除开中国和菲律宾，其他当事方在南沙群岛占据或控制的岛礁约40个，其中越南约30个，大多数是菲律宾所称“水下地质结构”。因此本案所涉岛礁事项，直接涉及其他当事方对这些岛礁的主权或其他权利的利害关系。因此，对于南海诸岛这样的多方领土争端，没有得到其他争端当事方承认的仲裁裁决几乎不可能发生任何实际效力。④

　　(三)菲律宾未在诉前履行交换意见的义务

　　《公约》第283条规定：“如果缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见”；“如果解决这种争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决，或如已达成解决办法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商时，争端各方也应迅速着手交换意见”。由此可知，“交换意见”本身不是独立的解决争端方法，但要求争端当事方通过交换意见的方式去共同寻求解决方法。⑤交换意见与谈判不同：“谈判”是两个或者两个以上国家为使有关问题得到解决或致谅解而进行国际交涉的一种方法；⑥而“交换意见”的目的是帮助双方能够更加容易地找到一种均可接受的解决争端方法，而不是解决争端。⑦例如在“圭亚那与苏里南”案中，苏里南曾声称圭亚那未履行《公约》第283条规定的义务，因而仲裁法庭对案件不具有管辖权。虽然法庭驳回了苏里南的反对意见，但却并非是因为否定这项义务的存在，而是鉴于双方为就达成协议解决本案争端所附属的海洋划界争端已经有过10年的努力，因而在此特定情况下，圭亚那不必再承担第283条的义务。⑧尤其是在“自由号”案和“北极曙光号”案中，被诉国在反对国际海洋法法庭的管辖权时并未提及《公约》第283条的义务，但法庭在确定其规定临时措施前具有初步管辖权时，仍是主动审查并考虑了当事国之间关于“交换意见”义务的履行情况。⑨

　　菲律宾在《声明》第33段中认为其“已经充分并善意遵守了第283条第1款的要求”，并在第二部分D节“交换意见”中提出一些事实。然而，根据“马来西亚诉新加坡”案，就“交换意见”的判断，国际海洋法法庭强调其对案件事实的评估，而非完全依赖争端方的主观判断。⑩菲律宾的上述理由不成立：

　　1.《公约》第283条规定“交换意见”的目的是双方协议将选择何种和平方法解决争端，例如选择谈判方式解决争端。菲律宾认为从1995年开始便一直存在交换意见的行为，但《声明》在第25段承认交换意见涉及的是中菲间在南海争议海域中航行的权利、开发生物和非生物资源的权利、南沙群岛中海洋地质结构以及黄岩岛的地位，这些实际上均是争端的具体内容，与交换意见选择何种和平方法解决争端无关。同样，在其后举出的2个例子中，根据《声明》第27、28段的说明，也与《公约》的“交换意见”无关。

　　2.《声明》第29段提出在马尼拉会议未果之后，菲律宾向中国寄送外交通知邀请中国将争端提交到一个合适的审判机构。菲律宾将此作为交换意见完全是混淆视听。虽然将争端提交强制程序也属于和平方法解决争端，但《公约》第283条第1款所指“和平方法”当然不包括强制程序。根据对起草《公约》第283条过程的回顾，设计本条的主要目的是阻止争端一方利用手段将争端由非强制性方式解决自动转化为由强制程序解决。(11)《公约》赋予强制程序以强制性，争端方有权单方提交争端，不需要履行交换意见的义务，否则就会形成悖论：若需要通过交换意见获得对方同意才能提交强制程序则该程序就不称其为强制程序；若通过交换意见无论对方是否同意均能提交强制程序，则该行为等于戏弄对方。因此，《公约》规定的交换意见是双方行为，邀请中国将争端提交审判机构的通知不属于“交换意见”的范围。菲律宾在将争端提交强制程序之前从未充分履行“就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见”的义务。

　　(四)菲律宾未在诉前用争端各方选择的任何和平方法解决争端

　　根据《公约》第279、280、281、286条的规定可知：首先，《公约》要求在采用强制程序解决争端之前，争端双方有过协议选择和平方法解决争端的努力；其次，《公约》的任何规定在任何时候包括强制程序合法启动后，都不损及争端双方协议选择的任何和平解决争端方法的优先性；最后，尽管菲律宾诉中国也是和平方法解决争端，但这是单方行为；而《公约》要求的是争端双方协议选择的任何和平方法解决争端。例如在“阿巴托洛斯”案中，国际法院行使管辖权的前提是确定争端各方谈判的努力被认为已经“竭尽”；(12)在“南方蓝鳍金枪鱼”案中，法庭亦要判断确定澳大利亚、新西兰和日本之间是否对争议进行过协商。(13)其中，谈判是解决争端的重要方式，其不仅在实践中相比其他方式使用频率最高，而且各国普遍认为其通常是采取其他和平解决争端方法的先决条件。(14)在《公约》第283条第1款中将“谈判或其他和平方法”并列提出，可见《公约》对其重视态度。

　　菲律宾在《声明》第33段中认为其“已经充分并善意遵守了《公约》第279条规定，并用尽了通过谈判解决争端的可能性”。为此，再次举例了其在《声明》第二部分D节“交换意见”中提出的几个事实。菲律宾的上述理由均不成立：

　　1.磋商不同于谈判。磋商是指国家间避免或解决争端的交互式方法；而谈判是双方就有争议或有潜在争议的问题进行商谈并取得一致的过程。(15)磋商仅是谈判的一个初级程序，并不是其全过程。至2012年1月14日，菲律宾的确与中国共同进行过17次外交磋商。但正如《声明》第26段陈述的“1995年8月举办的第1次‘菲律宾和中国就南海问题的双边磋商’”和其中多次使用的是“consultation”，而《声明》第27段和第33段表达谈判可能性已经用尽之观点时，使用的却是“negotiation”，证明菲律宾承认磋商与谈判是不同的，其在故意混淆概念。《联合国宪章》第33条第1款和《公约》第283条第1款使用的均是“negotiation”；《南海各方行为宣言》(以下简称《宣言》)第4条规定“各方承诺……由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议……”，亦对二者进行了区分。此外，菲律宾还举例中菲在2012年4月马尼拉会议中交换相关问题的意见。而本次会议是东盟首脑会议，并非是中菲双方间的谈判。

　　2.如前所述，菲律宾诉请仲裁法庭裁决的事项多达13项，虽然中菲有过17次磋商，但这些磋商仅是与其本次所提诉求中的部分观点相关。到目前为止，不存在一次包含13项诉求的磋商，更遑论有过一次全部或部分内容与菲律宾上述诉求相关的双边谈判。

　　3.菲律宾声称“已经用尽了通过谈判解决争端的可能性”。而实际上，据菲律宾媒体报道，中国外交官员曾于2011年8月访问菲律宾，并提议有关南海问题的双边磋商，但却遭到了拒绝。同时，与《声明》所述恰恰相反，菲律宾从未对中国协商谈判解决争议的立场做出过积极回应。(16)在“南方蓝鳍金枪鱼”案中，法庭认为如果争端一方反对并主张仍有通过所选择的程序导致解决的机会，那么受理该问题的法院或法庭就必须裁决这一对其管辖权的初步反对主张。(17)